1심에서 불리한 판결이 나와 소를 취하한 뒤 자료를 더 모아 다시 소송하려는 생각은 신중해야 한다. 민사소송법 제267조 제1항은 취하된 부분에 대하여 소가 처음부터 계속되지 않은 것으로 본다고 정하지만, 바로 뒤 제2항은 본안에 대한 종국판결 뒤 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다고 정한다.
따라서 취하하면 언제나 처음 소송이 없던 상태로 돌아간다는 설명은 정확하지 않다. 청구의 옳고 그름에 관한 종국판결을 받은 뒤의 취하에는 같은 소를 다시 내지 못하게 하는 제한이 붙는다. 아직 판결이 확정되지 않았다는 이유만으로 이 제한이 없다고 볼 수도 없다. 제2항의 기준은 확정판결이라는 표현이 아니라 본안에 대한 종국판결이다.
반면 소장이 절차상 이유로 각하된 경우와 청구를 본안에서 판단한 경우는 구분해야 한다. 다시 낼 소가 같은 소에 해당하는지도 표지만 바꿔 판단할 수 없다. 같은 분쟁을 금액이나 표현만 달리 적어 내면 괜찮다고 전제하지 말고, 앞선 청구와 판결 주문, 취하한 범위를 함께 대조해야 한다.
취하 자체가 유효한지도 별도 문제다. 민사소송법 제266조 제2항은 상대방이 본안에 관한 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술하거나 변론한 뒤에는 동의를 받아야 소취하의 효력이 생긴다고 정한다. 취하서를 제출했다는 사실만으로 그날 절차가 확실히 끝났다고 생각해서는 안 된다.
먼저 앞선 사건에서 본안 종국판결이 있었는지, 소취하가 어떤 범위에서 효력을 가졌는지 확인한다. 그다음 새로 주장할 내용이 앞선 청구와 같은지 살핀다. 판결을 다투려는 목적이라면 취하부터 할 것이 아니라 현재 열려 있는 불복 절차와 기간을 먼저 점검해야 한다. 재소 가능성을 확인하지 않은 취하는 자료를 보완할 기회까지 닫을 수 있다.
