특정 대여금채권에 일반 저당권을 설정해 두었다면 연체가 길어진 만큼 지연배상도 전부 그 저당권으로 우선 회수할 수 있을까. 민법 제360조는 저당권이 원본과 이자, 위약금, 채무불이행 손해배상, 저당권 실행비용을 담보한다고 하면서 지연배상에는 별도의 한계를 둔다. 원본의 이행기일이 지난 뒤 1년분에 한해 저당권을 행사할 수 있다는 기준이다.
여기서 대조할 것은 전체 채권액과 저당권으로 담보되는 범위다. 장기간 연체로 계산서의 손해금이 커졌다는 사실만으로 전부가 같은 담보 범위에 들어가는 것은 아니다. 반대로 이 조항의 담보상 한계를 채권 자체가 모두 없어졌다는 뜻으로 읽어도 곤란하다. 어떤 금액을 어떤 권리로 청구하는지 구분해야 한다.
기산점도 막연히 최근 1년이라고 적지 않는다. 조문은 원본 이행기일을 경과한 뒤의 1년분이라고 정한다. 원본의 지급기일과 실제 미이행, 정산서에서 지연배상으로 계산한 기간을 나란히 대조할 필요가 있다. 이자와 지연배상을 구별하지 않은 총액표만으로는 제360조의 범위를 확인하기 어렵다.
가상의 사례로, 일반 저당권자가 여러 해의 지연손해금을 원금과 합쳐 모두 같은 담보액으로 계산했다고 하자. 먼저 약정 이자와 이행지체에 따른 배상 항목을 나누고, 원본의 이행기일과 각 계산기간을 확인한다. 저당권으로 행사할 부분과 나머지 채권에 관한 문제를 나누어 표시해야 배당 예상액이나 청구근거를 혼동하지 않는다.
저당권 설정계약과 등기자료, 채권 발생자료, 변제기 약정과 지급내역, 원금 · 이자 · 지연배상 · 실행비용을 구별한 계산서를 준비한다. 앞 자료는 담보와 채권을, 변제기 자료는 기간의 기준을, 계산서는 각 항목과 담보 범위의 연결을 확인하기 위한 것이다. 계속 거래의 채무를 최고액으로 담보하는 근저당권을 같은 계산으로 단순 처리하지 말고, 실제 담보의 종류와 약정부터 확인한 뒤 제360조가 적용되는 일반 저당권의 범위를 검토한다.
