설명을 위해 꾸민 상황이다. 은행 X가 한 대출의 담보로 채무자 본인 소유인 갑 · 을 두 주택에 1번 저당권을 함께 잡았고, 갑 주택에는 Y의 2번 저당권이 있다. 갑 주택이 먼저 경매돼 X가 채권 전부를 배당받자 Y의 몫은 거의 남지 않았다. Y가 을 주택에 남은 X의 저당권을 대위하려면 등기는 어떻게 할까.
공동저당 차순위자의 대위 한도
민법 제368조 제2항에 따르면 일부 부동산의 경매대가를 먼저 배당할 때 선순위자는 그 대가에서 채권 전부를 받을 수 있고, 그 부동산의 차순위저당권자는 동시에 배당했다면 선순위자가 다른 부동산에서 받을 수 있었던 금액의 한도에서 선순위자를 대위해 저당권을 행사한다.
선순위자와 대위자의 공동신청
등기 절차를 정한 등기예규 제1859호 제2조에 따라 선순위저당권자 X가 등기의무자, 대위자 Y가 등기권리자가 되어 공동으로 신청한다. 제3조는 등기의 목적을 「○번 저당권 대위」로, 원인을 「민법 제368조 제2항에 의한 대위」로, 그 연월일을 선순위저당권자에 대한 경매대가의 배당기일로 적게 한다. 신청정보에는 매각부동산, 매각대금, 선순위저당권자가 변제받은 금액과 Y의 피담보채권에 관한 사항을 담는다. 부동산등기법 제80조 제1항도 등기관이 앞의 셋을 기록하도록 하고, 부동산등기규칙 제138조와 예규 제4조는 집행법원이 작성한 배당표 정보를 첨부하게 한다.
남은 저당권 · 배당표 · 소유자 확인
예규 제6조 제1항에 따라 이 등기는 을 주택에 있는 X의 저당권등기에 부기하므로, 그 등기가 남아 있는지부터 본다. X가 공동신청에 응하지 않으면 그 등기절차의 이행을 명하는 판결이 있어야 Y가 단독으로 신청할 수 있다(부동산등기법 제23조 제4항).
을 주택이 물상보증인 등 다른 사람 소유이거나 제3자에게 넘어갔다면 대위 여부가 달라질 수 있어 이 글의 범위 밖이다. 그래서 Y는 두 주택 등기부 갑구로 소유자부터 확인한다. 이어 갑 주택 사건의 배당표, 매각대금과 X가 받은 금액, 자기 채권 내용을 챙기고, 위 한도 안에서 대위 범위를 가늠한 뒤 X에게 신청 협력을 요청한다.
