주식회사 설립 과정에 잘못이 있다고 생각하더라도 언제든 무효라고 통지하면 회사가 없어지는 것은 아니다. 상법 제328조 제1항은 회사설립의 무효를 주주 · 이사 또는 감사만 회사 성립일부터 2년 안에 소로 주장할 수 있도록 한다. 잘못의 내용뿐 아니라 누가 어떤 방식으로 언제까지 다투는지가 먼저 확인돼야 한다.
제소할 수 있는 사람의 범위가 정해져 있으므로 설립에 불만이 있는 거래처나 관계인이라는 이유만으로 같은 소를 제기할 수 있다고 전제해서는 안 된다. 자신의 지위가 주주인지 이사인지 감사인지, 그 지위를 어떤 자료로 확인할 수 있는지부터 정리해야 한다. 주주 여부와 임원 여부를 막연히 한 사람의 설명으로 갈음하지 않는다.
기간의 출발점도 잘못을 발견한 날이 아니라 회사가 성립한 날이다. 정관 작성일이나 설립 준비를 시작한 날을 곧바로 기준으로 삼지 말고, 등기사항증명서와 설립등기 관련 자료에서 성립일을 확인한다. 뒤늦게 흠결을 알았다는 사정만으로 제328조의 2년이 그때부터 다시 시작한다고 생각하면 기간을 놓칠 수 있다.
주장 방식은 소송이다. 회사나 대표에게 무효라는 내용의 편지를 보내고 회신을 기다렸다는 사실을, 법이 요구하는 기간 안의 제소와 동일하게 취급해서는 안 된다. 계약 상대방에게 설립이 잘못됐다고 설명했다는 사정도 소송을 대신하지 않는다. 이미 법원에 제출한 서류가 있다면 접수일과 청구 내용을 함께 확인해야 한다.
검토할 자료는 회사 성립일을 확인할 등기기록, 자신의 주주 · 임원 지위를 보여 주는 자료, 정관과 주식인수 · 납입 · 설립결의 서류다. 앞의 자료는 제소 자격과 시기를, 설립서류는 어떤 흠결을 주장하는지 설명하는 데 쓰인다. 이 요건을 갖췄다는 사실만으로 실제 설립무효가 인정되는 것은 아니므로, 문제 된 절차와 자료를 특정해 검토해야 한다. 우선 2년이라는 기간과 제소 주체 · 방식을 맞춰야 흠결의 실질을 다툴 출발점을 놓치지 않는다.
