물건을 돌려받으라는 판결에 물건 인도를 집행할 수 없을 때는 그 대신 돈을 받으라는 주문도 있다. 상대방이 물건을 주지 않으니 바로 예금부터 압류해도 될까. 다른 의무의 집행이 불가능해야 대신 집행할 수 있다는 내용이라면, 채권자가 먼저 그 불가능함을 증명해야 한다.
민사집행법 제41조 제2항은 집행권원이 다른 의무의 집행이 불가능한 때에 그에 갈음해 집행할 수 있다고 정한 경우를 다룬다. 여기서 먼저 확인할 것은 판결 주문에 실제로 그런 조건이 있는지다. 판결문에 인도와 지급이 함께 적혀 있다는 이유만으로 두 의무의 관계를 정할 수는 없다.
예를 들어 주문이 특정 물건을 돌려주도록 하면서 그 인도를 집행할 수 없을 때에만 일정한 금액을 지급하도록 정했다고 하자. 상대방이 자진해서 물건을 내주지 않았다는 말과 그 물건에 대한 인도 집행이 불가능하다는 증명은 구별한다. 이미 인도집행을 시도했다면 어떤 물건을 대상으로 했고 어떤 결과가 기록됐는지 확인한다.
같은 조 제1항에는 별개의 집행개시 요건도 있다. 상대방의 의무와 맞바꿔 자신도 의무를 이행해야 하는 주문이라면 채권자 자신의 이행이나 이행제공을 증명한다. 물건을 받지 못할 때 대신 돈을 받도록 한 주문에서 증명할 대상은 앞선 의무의 집행 불가능이라는 점에서 다르다.
예금 압류 등 금전 집행을 준비할 때는 판결 주문에서 대신 지급할 금액과 그 전제가 되는 의무를 표시한다. 이어 그 의무의 집행이 불가능함을 보여 주는 자료가 있는지 확인한다. 인도집행 기록을 가지고 있다면 기록 속 대상 물건과 판결 주문의 표시가 일치하는지도 함께 대조한다.
