보증인에게 돈을 갚으라는 요구가 왔다면 원래 빚진 사람에게 먼저 청구하라고 말할 수 있는지 보증 내용을 확인해야 한다. 민법 제437조는 일정한 요건을 증명한 보증인이 주채무자에게 먼저 청구하고 그 재산에 집행하라고 항변할 수 있도록 한다. 다만 보증인이 주채무자와 연대하여 채무를 부담했다면 이 항변은 인정되지 않는다. 일반 보증과 연대보증부터 구별할 이유다.
가상의 사례로 채권자가 주채무자보다 보증인에게 먼저 지급을 요구했다고 하자. 보증인이 단지 나는 보증인일 뿐이라고 답하는 것만으로 충분한 것은 아니다. 제437조는 주채무자에게 변제할 자력이 있고 그 재산에 집행하기 쉽다는 사실을 증명하도록 한다. 재산이 있다는 말과 실제로 변제 가능한 자력 및 집행의 용이성을 보여 주는 자료는 다르다. 어떤 재산에 어떤 이유로 먼저 집행할 수 있는지 구체적으로 정리해야 한다.
보증서와 변경 약정은 연대 부담 여부를, 청구 자료는 누구에게 어떤 이행을 요구했는지를 확인하게 한다. 주채무자의 재산과 부담 내역 등에 관한 자료는 항변 요건의 검토에 쓰인다. 서류 제목만 보증서라고 돼 있다는 이유로 연대보증 예외를 빠뜨리지 않는다. 또 주채무자의 주소를 알고 있거나 연락할 수 있다는 사실만으로 변제자력과 집행 용이성이 모두 증명되는 것도 아니다. 항변의 요건과 제출할 자료를 연결해야 한다.
민법 제438조는 이런 항변이 있었는데도 채권자가 게을리하여 주채무자로부터 전부나 일부를 받지 못한 경우를 정한다. 그때 보증인은 채권자가 게을리하지 않았다면 변제받았을 한도에서 의무를 면한다. 항변했다는 한 사실만으로 보증채무 전부가 곧바로 없어지는 규정은 아니다. 항변 내용과 전달 기록, 그 뒤 채권자의 조치와 주채무자의 재산 변동을 시간순으로 보아야 한다. 지급 요구를 받았다면 보증 유형을 먼저 정리하고, 이 항변이 가능한 사안인지와 필요한 증명, 항변 이후 경과를 나누어 대응해야 한다.
