유언에 적힌 집이 사망 당시 유언자 소유가 아니었다면, 그 집을 달라는 요구가 언제나 성립하는 것은 아니다. 민법 제1087조 제1항 본문은 유언의 목적이 된 권리가 사망 당시 상속재산에 속하지 않으면 유언은 효력이 없다고 정한다. 이름과 주소가 정확히 적혀 있다는 사실만으로 남의 소유권을 넘겨받을 수는 없다.
그러나 같은 항 단서는 예외를 둔다. 유언자가 사망 당시 그 재산이 상속재산에 속하지 않더라도 유언이 효력을 갖게 할 의사였다면, 유증의무자는 그 권리를 취득해 수증자에게 이전해야 한다. 따라서 남의 물건이라는 사실만 확인하고 끝낼 것이 아니라, 그런 경우에도 이행하도록 정한 유언자의 의사가 있는지를 따로 판단해야 한다.
두 경우의 차이는 유언자 소유인 줄 알고 집을 특정했는지, 소유하고 있지 않아도 취득해서 넘기도록 의도했는지에 있다. 단순한 재산 착오를 취득 의무로 바꾸거나, 반대로 명시된 취득 지시를 현재 소유권이 없다는 이유만으로 지워서는 안 된다. 다만 유언 문구의 해석은 구체적 내용에 따라 달라지므로, 가족이 원하는 결과를 유언자의 의사로 대신해서는 안 된다.
먼저 등기사항증명서의 사망 당시 소유자와 지분, 권리변동 날짜를 확인한다. 이어 유언 원본에서 재산 특정 문장과 함께 취득 · 이전을 지시한 표현이나 소유 여부와 관계없이 준다는 내용이 있는지 읽는다. 등기부는 상속재산에 속했는지를, 유언 문구는 속하지 않아도 효력을 갖게 하려는 의사가 있었는지를 확인하는 자료로 쓰인다.
예외에 해당한다고 해서 반드시 그 집 자체를 확보해야 하는 것은 아니다. 제1087조 제2항은 권리를 취득할 수 없거나 취득에 과다한 비용이 들면 가액으로 변상할 수 있다고 정한다. 그러므로 현재 소유자의 의사, 취득 가능성과 요구 비용도 별도로 살펴야 한다. 효력 없음, 취득 후 이전, 가액 변상은 서로 다른 결론이며 재산의 소속과 유언 내용, 취득 가능성을 차례로 확인해야 어느 갈래인지 가를 수 있다.
