설명용 가상 사례다. 합의부의 민사재판에서 갑이 주장을 설명하던 중 재판장이 발언을 제한하는 명령을 했다. 갑은 필요한 설명까지 막혔다고 생각한다. 이 경우 불만을 반복하는 것과 특정한 변론 지휘 명령에 이의를 신청하는 것은 구별해야 한다. 무엇을 어떻게 다투려는지부터 분명히 할 필요가 있다.
민사소송법 제135조 제1항은 변론을 재판장이 지휘하도록 한다. 제2항은 재판장이 발언을 허가하거나 자신의 명령에 따르지 않는 사람의 발언을 금지할 수 있도록 정한다. 당사자가 말하고 싶은 내용이 있다는 사실만으로 변론의 순서와 진행을 스스로 정할 수 있는 것은 아니다.
한편 민사소송법 제138조는 당사자가 변론 지휘에 관한 재판장의 명령 등에 이의를 신청하면 법원이 결정으로 그 이의신청을 재판하도록 한다. 위 사례에서 갑이 다투려는 대상은 특정 기일의 특정 발언 제한 명령이다. 상대방 주장에 동의하지 않는다는 표현이나 본안에서 이겨야 한다는 요구와는 대상을 나누어야 한다.
갑은 어떤 설명을 하려 했고 어떤 명령으로 제한되었는지, 그 명령에 관해 무엇을 구하는지를 정리할 필요가 있다. 재판장에게 불만이 있다는 추상적인 말만으로는 법원이 어떤 지휘 조치를 심사해 달라는 것인지 알기 어렵다. 주장하는 사실과 관련 자료를 연결하여 해당 명령에 대한 이의의 이유를 구체화해야 한다.
확인할 자료는 해당 기일의 조서와 명령 내용, 제출한 준비서면 및 서증, 필요한 진술의 취지다. 조서와 명령은 이의 대상을, 서면과 증거는 설명하려던 쟁점을, 진술 취지는 어떤 내용이 제한되었다고 보는지를 확인한다. 종전 기일의 명령과 이번 기일의 명령이 다르면 각각 구별하여 기록해야 한다.
제138조가 정한 것은 이의신청에 대해 법원이 결정하는 절차다. 이의를 냈다는 사실만으로 갑의 본안 주장이 옳다고 인정되는 것은 아니다. 어떤 명령의 어떤 점을 재판받으려는지 분명히 해야 변론을 지휘하는 권한과 그 명령에 대한 이의 절차를 함께 이해할 수 있다.
