지정된 집행자가 유언자보다 먼저 사망했다. 나중에 유언자가 사망해 유증등기를 하려면, 집행자가 없으니 반드시 법원에서 새 집행자부터 선임해야 할까. 집행자가 사망한 사실만 볼 것이 아니라 누구의 사망이 먼저였는지 확인해야 한다.
법원행정처 등기선례 201508-6은 이 시간 순서를 나누어 답했다. 유언자가 집행자를 지정하고 사망한 뒤 그 집행자가 사망 · 결격 등으로 자격을 잃었다면, 상속인이 곧바로 집행자가 될 수 없고 법원에서 새 집행자를 선임받아 유증등기를 신청할 수 있다고 설명했다.
반면 집행자가 유언자보다 먼저 사망했다면 지정에 관한 유언의 효력이 발생하지 않은 것으로 보았다. 선례는 민법의 유증 실효 관련 규정을 유추해, 이 경우에는 민법 제1095조에 따라 상속인이 집행자가 된다고 회답했다. 집행자가 나중에 자격을 잃은 경우와 출발점이 다르다.
이때 유증 이전등기는 수증자를 권리자, 유언집행자가 된 상속인을 의무자로 하는 공동신청이다. 선례는 공동 유언집행의 과반수 원칙에 따라, 과반수 상속인이 협력한다면 협력하지 않는 일부 상속인을 상대로 별도 이행판결을 받지 않아도 수증자 명의 등기를 신청할 수 있다고 설명했다. 상속인 한 사람의 의사만으로 언제나 처리된다는 뜻은 아니다.
대법원 2009다20840 판결도 유언자 사망 뒤 지정 집행자가 자격을 잃었다고 상속인이 대신 집행자가 되지는 않는다고 보았다. 그 판결은 유언집행에 필요한 소송의 원고적격에 관한 판단이다. 유언자보다 먼저 집행자가 사망한 경우의 등기절차는 선례가 구별한 전제를 함께 읽어야 한다.
유언증서의 지정 내용과 두 사람의 사망일, 실제 상속인 및 협력할 사람을 맞춰 보자. 2015년 질의회답의 범위이므로 집행자의 사임이나 다른 사유까지 같은 결론으로 넓히지 말아야 한다. 구체적 첨부정보와 현재 신청 방식은 해당 등기 절차에 맞춰 확인하되, 사망의 선후를 확인하지 않은 채 새 선임이나 이행소송이 항상 필요하다고 단정해서는 안 된다.
