아버지가 조상 묘가 있는 임야와 족보를 남겼다. 장남은 제사를 맡겠다며 선산을 혼자 받겠다고 하고, 그보다 나이 많은 누나는 다른 재산과 함께 나누자고 한다. 먼저 선산 중 어떤 부분이 제사용 재산에 해당하는지 살펴야 한다.
민법은 분묘에 속한 금양임야 1정보 이내, 묘토인 농지 600평 이내, 족보와 제구를 제사를 주재하는 사람이 승계하도록 한다(민법 제1008조의3). 이 범위에 드는 재산은 일반 상속재산처럼 공동으로 나누지 않는다. 임야 일부에 묘가 있다는 사실만으로 임야 전체가 금양임야가 되는 것은 아니다. 분묘를 지키려고 벌목을 막고 나무를 길러 온 임야인지 현황과 관리 상태를 확인한다(대법원 2004. 1. 16. 선고 2001다79037 판결).
제사를 주재할 사람은 공동상속인이 먼저 협의해 정한다. 협의가 안 되면 고인의 직계비속 중 촌수가 가장 가까운 사람을 먼저 보고, 같은 촌수에서는 성별이나 혼인 중 출생 여부와 관계없이 나이가 많은 사람이 우선한다. 다만 정상적으로 제사를 주재할 의사나 능력이 없거나, 고인의 뜻과 생전 관계 등을 볼 때 그 사람이 맡는 것이 현저히 부당한 경우처럼 특별한 사정이 있으면 달라진다.
대법원은 유해 인도 사건에서 이 기준을 밝혔고, 제사용 재산은 2023년 5월 11일 판결 선고 뒤에 승계된 경우부터 이 기준을 적용한다고 했다(대법원 2023. 5. 11. 선고 2018다248626 전원합의체 판결). 이 사례가 그 뒤의 승계라면, 협의가 안 되고 특별한 사정도 없을 때 같은 촌수의 누나가 장남보다 우선한다.
분할협의서를 쓰기 전에 승계 시점을 먼저 확인한다. 등기부와 임야도를 분묘 위치와 관리 내역에 대조한다. 제사용 재산에 해당하는 범위를 확인해 일반 분할 대상과 구별하고, 공동상속인이 제사주재자를 합의했다면 그 내용도 따로 기록해 둔다.
