근저당이 잡힌 땅의 지분을 사면 그 지분도 담보에 묶일까. 가공의 인물 W와 X로 따라가 본다. W는 은행 근저당권이 잡힌 땅을 혼자 갖고 있다가 지분 2분의 1을 X에게 팔기로 했다. 대출은 W가 계속 갚는다. X는 자기가 산 절반에는 근저당이 따라오지 않거나 적어도 담보가 절반으로 나뉠 것이라 기대한다.
X의 기대는 빗나간다. 민법 제370조는 유치권의 불가분성을 정한 제321조를 저당권에 준용하고, 민법 제321조는 채권 전부를 변제받을 때까지 목적물 전부에 대하여 권리를 행사할 수 있다고 정한다. 근저당권은 땅 전부에 설정됐으므로 W가 지분 일부를 넘겨도 넘어간 지분에 그대로 남는다. X가 받는 지분에는 근저당권이 붙어 있다.
X의 지분을 담보에서 빼는 길은 따로 있다. 등기예규 제1580호는 단독 소유 부동산에 저당권을 설정한 뒤 일부 지분을 다른 사람에게 이전한 경우, 그 사람 지분에 관하여 저당권 포기를 원인으로 저당권을 소멸시키는 방법을 정한다. 등기원인은 「지분포기」이고, 저당권의 목적을 두 사람 지분에서 원래 소유자 지분으로 바꾸는 방법으로 부기등기를 한다.
출발점은 저당권자의 포기다. 은행이 X 지분에 대한 저당권을 포기하지 않으면 X 지분은 W의 대출을 계속 담보한다. 지분 매매는 W와 X가 정해도 담보에서 빼는 일은 은행이 응해야 시작된다. 이 부기로 담보가 줄어드는 쪽은 은행이라 은행의 근저당권 등기필정보가 필요하다(등기예규 제1647호 2.나.3)).
X는 계약 전에 을구에서 근저당권이 땅 전부에 걸린 것인지 확인하고, 은행에 X 지분에 대한 지분포기 의사를 묻는다. 은행이 응해도 순서가 있다. 지분포기 부기는 저당권의 목적을 W와 X 지분에서 W 지분으로 바꾸는 등기라 X 앞 지분이전등기가 먼저 되고 그 뒤에 X 지분의 포기 부기를 접수한다. 잔금 날 함께 내도 이 앞뒤는 같다. 등기 뒤에는 을구에서 그 근저당권의 목적이 W 지분으로 바뀌었는지 본다. 그대로라면 X 지분도 여전히 담보다.
