K는 자기 땅에 지은 집에 살면서 땅에만 은행 저당권을 설정했다. 대출을 갚지 못해 땅이 경매로 L에게 넘어갔고, 집은 K 소유로 남았다. 이제 K가 집을 M에게 팔려 한다. 설명을 위한 가상 사례이며, K에게 법정지상권이 생긴 점에는 다툼이 없다고 둔다.
민법 제366조는 저당물의 경매로 토지와 그 지상건물의 소유자가 달라지면 토지소유자가 건물소유자에게 지상권을 설정한 것으로 보고, 지료는 당사자의 청구로 법원이 정한다고 한다. 이 지상권은 등기 없이 생긴다. 민법 제187조 본문이 경매 그 밖의 법률 규정에 의한 물권 취득에는 등기를 요하지 않는다고 하기 때문이다. 걸리는 것은 같은 조 단서다. 등기를 하지 않으면 이를 처분하지 못한다.
그래서 K가 집과 함께 지상권도 M에게 넘기려면, 먼저 K 앞으로 지상권 등기를 해야 한다. 이 등기는 토지소유자 L이 등기의무자가 되어 K와 함께 신청하는 것이 원칙이고(부동산등기법 제23조 제1항), L의 등기필정보도 제공해야 한다(부동산등기법 제50조 제2항). 등기기록에는 지상권설정의 목적과 범위를 적고, 범위가 토지 일부면 도면 번호도 기록한다. 존속기간 · 지료와 지급시기는 등기원인에 그 약정이 있을 때만 적는다(부동산등기법 제69조). 지료를 L과 합의하지 못하면, 민법 제366조 단서에 따라 법원에 정해 달라고 청구할 수 있다.
L이 협력하지 않으면, 지상권설정등기절차의 이행을 명하는 판결을 받아 K가 단독으로 신청할 수 있다(부동산등기법 제23조 제4항). K 명의 등기가 끝난 뒤에야 집의 소유권이전과 함께 지상권이전등기를 M과 신청하는 순서가 선다.
등기 없이 집만 먼저 넘긴 경우 M이 지상권을 어떻게 확보하는지, 법정지상권이 애초에 성립했는지는 판례가 정리한 영역이라 이 글에서 다루지 않는다. 그 갈림길에 서지 않으려면 K는 매매계약 전에 L에게 지상권 등기 협력부터 요청하고, 그 일정을 잔금일과 맞춰 둔다.
