사실과 다른 등기와 거래처
회사가 등기기록대로 계약한 거래처에 나중에 그 기록은 사실과 다르다고 주장하는 상황을 생각해 보자. 등기가 틀렸다는 사실만 확인하고 거래처가 무조건 손해를 감수해야 한다고 결론 내릴 수는 없다. 상법 제39조는 고의나 과실로 사실과 다른 사항을 등기한 사람이 그 차이를 선의의 제3자에게 대항하지 못하도록 한다.
귀책 사유와 선의의 제삼자
확인할 법정 사실은 연결돼 있다. 실제와 다른 등기가 있어야 하고, 그 등기에 고의나 과실이 있었는지를 보아야 하며, 상대방이 선의의 제3자인지도 확인한다. 등기사항증명서 한 장은 무엇이 기록됐는지 보여 줄 뿐, 누가 어떤 경위로 잘못된 기록을 만들었고 상대방이 무엇을 알았는지까지 모두 증명하지는 않는다. 누구에게나 등기 내용 자체를 절대적으로 보장해 주는 규정으로 읽을 수 없는 이유다.
내부 자료 · 신청정보와 거래 인식
가상의 예로, 회사 내부의 선임 자료와 신청 당시 제출정보가 서로 맞지 않는다고 하자. 내부 결의와 취임 관련 자료는 실제 결정한 내용을, 등기신청정보는 어떤 내용을 기록해 달라고 했는지를 보여 준다. 두 자료와 결과 기록을 대조해야 사실과 다른 부분과 그 원인을 특정할 수 있다. 계약서와 체결 전 교신은 거래처가 어떤 기록을 보고 누구와 거래한다고 이해했는지 확인하는 자료가 된다. 회사 쪽의 잘못과 거래처의 인식을 한쪽 설명만으로 함께 확정해서는 안 된다.
제39조가 있다고 모든 무효인 선임이나 모든 계약이 일률적으로 유효해지는 것은 아니다. 이 조문이 정한 것은 귀책 있는 부실등기와 선의의 제3자 사이에서 그 차이를 주장하는 데 대한 제한이다. 특정 거래의 효력은 실제 대표관계와 계약 내용까지 연결해 검토해야 한다. 회사가 원래 사정은 달랐다는 설명을 하려면 기록의 오류만 제시할 것이 아니라 자신이 그 오류를 만들게 된 경과와 거래 당시 상대방의 인식도 확인해야 한다. 잘못된 기록을 고치는 일과 그 기록으로 거래한 사람에게 어떤 주장을 할 수 있는지는 나누어 판단한다.
