돈을 받을 채권은 원래 채권자에게 남겨 두고 등기부의 저당권만 넘겨주겠다는 제안을 받으면, 그 권리로 경매를 할 수 있다고 생각하기 쉽다. 민법 제361조는 저당권을 담보한 채권과 분리해 다른 사람에게 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못하도록 정한다. 저당권 등기와 피담보채권을 각각 자유롭게 거래할 수 있는 별개 재산처럼 보아서는 곤란하다.
확인할 것은 등기 명의만이 아니다. 어떤 채권을 담보한 저당권인지, 계약에서 그 채권도 함께 이전하려는지, 채권의 일부나 다른 채권을 가리키는 것은 아닌지 대조해야 한다. 채권자가 같거나 채권액의 숫자가 비슷하다는 이유로 다른 채권의 담보로 바로 쓸 수 있는 것은 아니다. 제361조는 분리 양도뿐 아니라 다른 채권의 담보로 하는 처분도 제한한다.
가상의 사례로, 대여금채권자는 그대로인데 저당권 명의만 바꾸면 새 명의자가 담보를 실행해 돈을 회수할 수 있다는 거래를 제안받았다고 하자. 실제 양도 대상이 저당권뿐인지, 대여금채권도 포함되는지부터 계약 문구로 확인한다. 당사자가 말로 전체를 넘긴다고 설명한 것과 계약서가 실제 이전 대상으로 적은 권리가 다를 수 있으므로 구두 설명에 기대어 자금을 지급할 일은 아니다.
등기사항증명서와 저당권 설정계약서, 원래 채권의 발생 · 정산자료, 양도계약안과 당사자별 권리 목록을 준비한다. 등기는 권리의 표시를, 설정계약과 채권자료는 무엇을 담보하는지를, 양도계약은 어떤 권리를 누구에게 넘기려는지를 확인하기 위한 것이다. 금액표에 원금과 담보 한도만 적지 말고 채권의 발생원인과 양도 범위를 연결해 둔다.
실제 채권양도와 저당권 이전을 함께 진행하는 경우에도 필요한 요건은 구체적 자료에 따라 확인해야 한다. 제361조의 제한을 확인했다는 것만으로 채권의 존재나 양도의 다른 요건까지 충족된 것으로 볼 수는 없다. 이 글에서 먼저 가를 판단은 담보한 채권을 남겨 두고 저당권만 떼어 처분하려는 거래인지다.
