이모가 사망하면 집 한 채를 조카에게 준다는 유언공정증서를 작성했다고 하자. 조카는 나중에 등기할 순위를 미리 잡아 두고 싶지만, 이모가 살아 있는 동안에는 그 유증을 원인으로 가등기할 수 없다. 공정증서가 있어도 유증을 원인으로 한 가등기는 유언자 사망 뒤에 수리할 수 있다(등기예규 제1512호 3.(3)).
유증에 따른 소유권이전등기청구권을 보전하는 가등기는 유언자가 사망한 뒤에 신청할 수 있다. 이 사례처럼 별도의 조건을 붙이지 않은 유언은 민법 제1073조 제1항에 따라 유언자가 사망한 때 효력이 생긴다. 공증한 날은 유언이 작성된 시점이다. 공정증서에 집의 주소와 조카의 이름이 정확히 적혀 있어도 생전에 그 문서만으로 유증에 따른 가등기를 접수할 수 없는 이유다.
부동산등기법 제88조는 장래에 확정되는 청구권도 보전할 수 있도록 하지만, 유증을 원인으로 삼는 경우에는 위 예규가 정한 시점이 따로 적용된다. 이모가 사망한 뒤라도 조카가 혼자 신청하려면 가등기의무자의 승낙이나 가등기를 명하는 법원의 가처분명령이 있어야 한다(부동산등기법 제89조). 사망 사실은 신청할 수 있는 시점의 요건이고, 승낙이나 법원의 명령은 단독으로 신청할 때 확인할 요건이다.
조카는 신청을 준비하면서 공정증서에서 유증 대상 부동산과 유언집행자 지정 내용을 읽고, 기본증명서 등 사망 증명자료에서 유언자의 사망일을 확인한다. 등기사항증명서에서는 공정증서의 부동산 표시와 현재 명의를 대조한다. 혼자 신청할 예정이라면 승낙을 받은 상대방이 해당 가등기의무자인지, 법원 명령을 받았다면 그 주문이 같은 부동산의 가등기를 명하는지도 살펴볼 일이다.
